我國《商標法》第三次修訂以後正停止中，此中，商標淡化的法令移植題目，是《商標法》第三次修訂中的一年夜亮點，也是各方爭議的核心。[1]筆者認為，在商標淡化實際的法令移植題目上，我國應該慎之又慎。上面停止具體闡述。

一、現有商標立法和司法實行沒有反淡化維護

關于什么是商標淡化，有學者以為是“無權應用人在不雷同或不相似的商品上應用與馳譽商標雷同或相似的標識，應用馳譽商標的貿易信用傾銷本身的商品，從而沖淡這傻兒子難道不知道，就算是這樣，作為一個為孩子付出一切的母親，她也是幸福的？真是個傻孩子。馳譽商標的明顯性，貶損其內涵價值及辨認感化的行動”；[2]有學者提出，“是指將別人馳譽商標大批應用于雷同、相似以及不相似的其他任何商包養品或辦事之上，應用該馳譽商標的特別貿易信用傾銷商品或辦事，從而招致該馳譽商標的辨認效能和市場行銷感化弱化甚至損失的景象”；[3包養網 ]還有學者以為，“是指削減、 減弱馳譽商標或其他具有相當著名度的商標的辨認性和明顯性，傷害損失、玷辱其商譽的行動”。[4]

從國外的經歷看，商標淡化實際最早是在實行中發生、成長起來的。較早的關于商標淡化的侵權案例是1898年英國的“柯達案”，在該案中柯達公司勝利取得了英法律王法公法院頒布的禁令，得以制止別人在自行車上應用“Kodak”商標。法官在判決中以為，“即便在自行車上應用Kodak商標沒有形成混雜包養網 誤認，也會給柯達公司形成傷害損失”。這里盡管沒有明白提出商標淡化的相干概念，法官現實大將商標權的維護范圍擴大到“避免混雜”之外了。需求指出的是，在阿誰時期，如許的案件僅是個案，盡年夜大都案例中，法官照舊是基于“避免混雜”完成對馳譽商標跨類維護。到了1923年，德國呈現了“4711案”。“4711”是德國有名的噴鼻水brand，而原告在車廂上印刷的德律風號碼中剛好包括這幾個數字，法院判決原告結束在車廂上應用“4711”字樣的行動。法官在判決中以為：“賜與馳譽商標這種反淡化維護，是由於馳譽商標一切人完整有合法來由持續保持他破費大批時光和金錢所取得的奇特位置，任何能夠危及他的商標的自力性和明顯性，及由此發生的市場行銷效應的行動，應該制止。維護的目標不在于防止任何情勢的混雜，而是使積聚的資產免受損害”。[5]此后，“4711案”的不雅點獲得了列國法院分歧水平的采納 ，如德國1925年的“Odol案”，美國1928年的“Yale案”等等。

1947年，商標淡化實際終于在立法中有所表現，美國的馬薩諸塞州經由過程了美國第一部也異樣是世界第一部規則了商標淡化的成文法。隨后，美國其他州也接踵制訂了各自的反淡化法。終極，美國國會于1996年出臺了《聯邦商標淡化法》，并于2006年公佈了 《商標淡化修改法》（Trademark Dilution Revision Act）。《聯邦商標淡化法》將商標包養 淡化界定為，馳譽商標唆使和差別商品或辦事才能的減弱，無論馳譽商標一切人與其他當事人之間能否存在競爭，或許能否存在混雜、曲解或詐騙的能夠。從這個界說可以回納出商標淡化的幾個要點：第一，商標淡化的對象只能是馳譽商標，非馳譽商標并不克不及享用反淡化維護；第二，商標淡化實包養網 質上針對的是商標唆使和差別商品或辦事的才能，這種才能包養網 ，可以懂得為是“商品辦事供給者”與“商品辦事”之間的一種“聯繫關係性”的量化；第三，能否存在商標淡化的鑒定，與當事人之間能否存在競爭關系，能否存在混雜、曲解、詐騙的能夠均有關系，也就是說，在存在上述情況時，也有能夠成立商標淡化。2006年《商標淡化修改法》 對商標淡化的界說停止了必定的修改，將商標淡人，只有經歷過苦難，才能設身處地，懂得比較自己的心到他們的心裡。化細分為弱化的淡化（Dilution by Blurring）與丑化的淡化（Dilution by Tarnishment）兩種。此中，弱化的淡化是指由一個商標或商號與馳譽商標之間的類似性所惹起的減弱馳譽商標明顯性的聯想（association）；丑化的淡化是指由一個商標或商號與馳譽商標之間的類似性所惹起的傷害損失馳譽商標名譽的聯想（association）。

2004年2月經由過程的 《歐洲配合體商標條例 》也表現了商標淡化實際，該條例第9條“商標付被他抱住的那一刻，藍玉華眼中的淚水似乎流的越來越快。她根本控制不住，只能把臉埋進他的胸膛，任由淚水肆意流淌。與的權力”第2款第3項規則：“商標權人有權禁止將與配合體商標雷同或近似的任何標志，應用在與配合體商標注冊的商品或辦事不相相似的商品或辦事上。假如配合體商標在配合體內享有名譽，且該標志的應用將無合法來由天時用或破壞該配合體商標的明顯特征或名譽。”

我國《商標法》第二次修正時增添了馳譽商標維護的規則，即第13條：“就雷同或許相似商品請求注冊的商標是復制、臨摹或許翻譯別人未在中國注冊的馳譽商標，不難招致混雜的，不予注冊并制止應用。就不雷同或許不相似商品請求注冊的商標是復制、 臨摹或許翻包養網譯別人曾經在中國注冊的馳譽商標，誤導大眾，致使該馳譽商標注冊人的好處能夠遭到傷害損失的，不予注冊并制止應用”。對第13條第2款中“致使該馳譽商標注冊人的好處能夠遭到傷害損失的”，能否屬于采納了反淡化實際，商標法學界學包養 界見解紛歧。[6]

筆者認為，判定我國《商標法》第13條第2款能否采納了反淡化維護，需求對包養 的把懂得商標淡化實際的基本上，聯合我國商標法令實行停止體系性的說明。商標淡化實際重要包括以下幾個要點：第一，商標淡化的對象是馳譽商標；第二，商標淡化的行動包養網 可將與馳譽商標雷同或近似的標識用于各類商標與辦事，而不局限于不相相似的商品與辦事；第三，商標淡化會弱化馳譽商標與其所指向的商品與辦事之間的聯繫關係性，即會減損馳譽商標的明顯性。我國《商標法》第二次修訂后，《商標法實行條例》和最高國民法院 《關于審理商標平易近事膠葛案件實用法令若干題目的說明》在細化侵略注冊商標公用權的行動時，規則了幾種詳細的侵權行動，包含：將與注冊商標雷同或許近似的標志作為商標外貿易標志應用；作為企業的字號應用；作為域名應用；在不雷同或不相相似商品上應用。這些組成侵權的其他行動都只要在不難使相干大眾發生誤認的條件下，才組成侵略商標的行動。也就是說，認定商標侵權行動的尺度依然限于“混雜、誤認”。是以，從現階段商標立法和司法實行來看，我國并未賜與馳譽商標反淡化維護。

二、移植商標淡化實際晦氣于衡平各方好處

商標淡化實際實質上，還存在必定的分歧感性，凸起表示為：商標淡化實際在司法實行中晦氣于衡平各方主體之間的好處沖突。

傳統的商標混雜實際重要規制那些應用雷同或近似商標而招致混雜商品或辦事起源的行動。[7]如許的實際架構，可以或許很好地均衡商標權人、花費者與其他運營者之間的好處關系，尤其包養 在維護商標權人符合法規好處的同時，還適當地包管了花費者在花費時可以或許依據商標的指引下降搜刮的本錢，毫無疑問更合適商標法統籌好處均衡的需求。

但商標淡化實際卻不是如許，該項實際側重進步對于商標權人的維護程度，這種片面的拔高很難統籌其他主體的合法好處，終極很能夠招致好處的掉衡。從實質上看，商標淡化實際，是適應商標權不竭的汗青擴大而發生的。普通以為，商標權的維護范圍經過的事況了三次擴大：第一次擴大，商標權的維護范圍從避免訛詐擴大到了避免混雜；第二次擴大，商包養 標權的維護范圍在避免混雜外部有了進一個步驟的擴大，即從商品直接供給者的混雜擴大到商品自己混雜以及代表、援助、結合、允許等關系的混雜；第三次擴大，商標權的維護范圍則從避免混雜擴大到了避免淡化，也恰是在這第三次擴大中，商標淡化實際應運而生。

商標淡化在司法實行中的應用，最早呈現于英國、德國的司法判例，但那時并沒有一個被廣泛接收的關于商標淡化的概念。在之后很長的一段時光里，學者及法官對商標淡化的界定可說是八門五花，在良多司法判例中，法官對于商標淡化缺少細致的論證與剖析，僅僅是簡略包養 地做出一個能否存在商標淡化的鑒定。20世紀70年月以后，商標淡化實際開端在美法律王法公法院的判決獲得年夜範圍的應用，不少判決的呈現都從現實利用的角度年夜年夜豐盛了商標淡化實際，如1983年的“Sally Gee案”中，法官提出了淡化之訴的3個前提；1989年的“Lexis案”中，法官提出了認定淡化的6項尺度；1999年的“Nabisco案”中，法官在判決中闡釋了認定商標淡化的十年夜尺度，等等。[8]

需求指出的是，這些判決中固然應用了商標淡化的概念，但這些判決卻沒有一份是直接根據商標淡化實際做出的，法官終極仍然是根據傳統的避免商標混雜的實際作出包養 判決。[9]這是由於，為了防止好處掉衡的呈現，商標淡化實際請求反淡化維護的對象必需是馳譽商標，可是馳譽商標這個概念自己也是比擬含混的，即便有那么若干條的評判尺度，實行中的操縱仍是絕對艱苦的，而終極判定的成果仍然是或然的。

三、移植商標淡化立法并非我國強迫性任務

在與商標維護相干的常識產權國際條約中，最為主要的兩個條約是《維護產業產權巴黎條約》與《與商業有關的常識產權協定》（TRIPs）。商標淡化，絕對于商標混雜，所代表是一種更高的商標權維護程度，而這種對于商標權的高維護程度，并不是《維護產業產權巴黎條約》與《與商業有關的常識產權協定》（TRIPs） 等常識產權國際條約規則的法令維護水準。也就是說，我國作為相干商標維護條約的締約國，并沒有強迫性的公約任務，往移植國外商標淡化實際，在法令上供給商標的反淡化維護。

《巴黎條約》第6條之二（1）規則，“本同盟列國許諾 ，如本法律王法公法律答應，應依權柄，或依有關當事人的懇求，對商標注冊國或應用國主管機關以為在該國曾經屬于有權享用本條約好處的人一切而馳譽、 并且用于雷同或相似商品的商標組成復制、 仿制或翻譯，易于發生混雜的商標，謝絕或撤消注冊，并制止應用。這些規則，在商標的重要部門組成對上述馳譽商標的復制或仿制，易于發生混雜時，也應實用。”從這條規則來看，《巴黎條約》給馳譽商標供給的仍然是傳統的避免商標混雜的維護，而并非避免包養網 商標淡化的維護。

TRIPs協定關于馳譽商標的維護重要是第16條的第2款和第3款，比擬《巴黎條約》的規則，TRIPs協定將馳譽商標的范疇從商品商標擴大至了辦事商標（第16條第2款），還將已注冊馳譽商標的維護范圍從雷同、 相相似的商品辦事擴大至了不相相似的商品辦事（第16條第3款），此中第3款有如許的表述：“只需一旦在不相似的商品或辦事上應用該商標，即會暗示該商品或辦事與注冊商標一切人存在某種聯絡接觸，從而注冊商標一切人的好處能夠是以受損。”通說以為：TRIPs協定中“某種聯絡接觸”的包養 措辭從最基礎上根據的是商標混雜實包養網 際，而不是商標淡化實際。

綜上，我國參加的相干常識產權國際條約均不請求成員方為商標權人供給反淡化維護，可見能否在法令層面移植引進商標淡化實際，并沒有相干強迫性的國際任務。

四、移植商標淡化實際虛耗立法本錢

依據我國商標法學界的普通不雅點，商標淡化行動共分為三類，即 “弱化”（Blurring），“丑化”（Tarnishment）與“退步”（Genericide），這重要是根據美國相干立法停止的分類。[10]所謂弱化和丑化，在美國《商標淡化修改法》中有所表現，前文已有闡述。所謂退步（Genericide），在美國《商標淡化修改法》中并無表現，重要規則于美國《第三次不公平競爭法重述》之中，是指將馳譽商包養 標看成一類商品或辦事的通用稱號來應用。[11]從這個意義上說，退步是指該馳譽商標與特定的商品、 辦事之間的特定聯絡接觸被完整堵截，馳譽商標的明顯性完整損失，這是弱化的一種極端情況，商標退步完整褫奪了商標權人對于其商標所享有的權益。可是，詳細我國上述學理上回納的三種商標淡化行動的能否具有現實的迫害性，能否需求在立法中加以規制，仍需求進一個步驟論證。筆者認為，實際上引進三種商標淡化行動將消耗立法本錢，從法經濟學的角度來說是不值得的。現詳細分述如下。

（一）關于商標淡化中的“弱化”

弱化，是指將與馳譽商標雷同或近似的標識用在各類商品上并招致馳譽商標明顯性被減損的景象。可以說，弱化是最為典範的商標淡化，這在實際界與實務界均沒有爭議。關于弱化最為經典的一段闡述莫過于美國la包養網 wyer 協會常識產權分會主席湯姆·史姑娘所說：“假如法院允許或許聽任‘勞斯萊斯藍玉華搖了搖頭，打斷了他，“席公子不用多說，就算席家決定不解除婚約，我也不可能嫁給你，嫁入席家。身為藍家，藍少’餐館、‘勞斯萊斯’自助餐廳、‘勞斯萊斯’褲子、‘勞斯萊斯’糖果存在的話，那么不出十年，‘勞斯萊斯’ 商標的一切人將不再擁有這個世界馳譽商標。”[12]筆者認為，湯姆·史姑娘師長教師的擔心具有必定的設想性質。從實際來看，國際上有一些著名的brand在多個商品、辦事範疇中均有瀏覽，如索尼（SONY）除了在為人所熟知的電子產物範疇風生水起，也在片子範疇占有一席之地，索尼商標照舊是一個馳譽商標，而迪奧（Dior）在裁縫、珠寶、護膚品、噴鼻水等範疇均有產物，盡管分歧範疇的產物口碑紛歧，但也并沒有使迪奧公司掉往迪奧這個馳譽商標。包養 從最基礎上說，商標是商標權人與其供給的商品、辦事之間的特定聯絡接觸，這種聯絡接觸老是與權力人及相干的商品、 辦事聯絡接觸在一路，而一旦這種聯絡接觸被花費者確認后，非權力人在在完整不相似的商品、辦事上應用雷同或近似的標識能否會弱化花費者所確認的聯絡接觸，謎底并不是確定的，現實上商標越是馳譽，花費者對于這種聯絡接觸簡直認就越深入，越不成能將不相相似的商品、辦事與商標權人聯絡接觸在一路。

（二）關于商標淡化中的“丑化”包養網

丑化，重要是指所謂損害馳譽商標傑出名譽的行動，如將馳譽商標用在不潔凈的、傷風敗俗的，或許東西的品質、層次不高的商品、辦事之上的行動。丑化在司法實行有諸多案例，有學者依據相干案例總結了丑化的兩種詳細情況：1.將馳譽商標用于不潔凈的或許有傷社會風化的商品與辦事之上，前者如將指向噴鼻水、食物的馳譽商標用于衛生用品上，后者如將相干馳譽商標用于與性、毒品等相干的商品與辦事上；2.將馳譽商標用于東西的品質、 層次絕對普通的場所，如將用于鋼琴的馳譽包養 的商標用于普通的籃子、盆子等。需求指出的是，能否將丑化歸入商標淡化的系統，學術界一向以來都存在爭議。要害是，商標淡化的對象必需是馳譽商標，可是丑化的對象卻并不局限于馳譽商標，將非馳譽的商標用于污穢或有傷社會風化的商品與辦事的行包養網 動也當是予以規制的行動。筆者認為，所謂“商標的商譽”自己就是一個被曲解的概念，商標基于其聯絡接觸的實質具有指向、代表商標權人的感化，花費者對于商標的社會評價，實在是花費者對商標權人的社會評價（重要是對于商標權人供給商品、辦事的才能的社會評價），而所謂“商標的商譽”，實在是對“商標權人的商譽”的曲解罷了，而所謂損害商標商譽的行動，底本應當是損害商標權人商譽的行動。是以，筆者主意，對于丑化行動的規制并不是商標立法應該承當的，對于這種損害商譽權的行動的規制可以歸入《平易近法》、《反不合法競爭法》等部分立法之包養網 中。

（三）關于商標淡化中的“退步”

退步，重要是指將馳譽商標用于統一類的商品或辦事之上，終極招致商標退步為通用稱號的景象。[13]實際生涯中，商標的退步的事例良多，如國外的阿斯匹林、吉普、氟利昂，我國國際的優盤等。詳細的商標退步行動，包含將商標權人的馳譽商標在字典、 市場行銷中看成通用稱號應用的情況，一旦一個商標被社會大眾認定為是某類商品或辦事的通用稱號，那這個商標作為商標的性包養 命也行將終結。可以說，商標退步是商標淡化中成果最為嚴重的。筆者認為，這種將雷同商標用在同類商品或辦事上的行動是根據我國現行《商標法》的規則即可以獲得規制的行動，沒有需要為此增添立法本錢。馳譽商標的退步，是一個經過歷程，而在這個經過歷程的初始，商標權人完整可以根據《商標法》的規則對種行動加以規制 ，從而也不會招致最后商標退步為通用稱號的情形，若權力人在退步初始不采取相干的行動，那就應該為本身的不作為承當最后商標退步的晦氣后果。此外，還需求指出的是，商標退步為通用稱號是商標明顯性的損失，從而招致花費者將商標與商品、辦事的通用稱號混包養 雜起來，而這個后果與商標自己的自有明顯性也有必定的關系。以我國商包養網 標退步的有名案例“朗科優盤案”為例，朗科公司最先注冊的“優盤”自己含有的“盤”字便是數碼存儲介質的一個通用稱號，“優盤 ”商標自己的明顯性也并不是很強 ，這也在必定意義招致了終極的通用稱號化。這也從一個正面反應了如許一個題目，馳譽商標的通用稱號化在一些時辰與商標標識自己的明顯性不強有關，此種商標即便馳譽了，為其供給反淡化維護在必定意義上也是非常荒誕的。

五、移植商標淡化晦氣于保護我國公民好處

根據上文對商標淡化實際的先容，商標法上的反淡化維護僅僅是馳譽商標才能夠享用到的維護。商標淡化這項實際的焦點主旨，即包養 在于為馳譽商標供給高于比擬通俗商標而言更高程度的維護。能否為馳譽商標供給更高程度的反淡化維護，應該綜合國際與國外的馳譽商標多少數字與東西的品質停止考量與衡量。簡言之，我國《商標法》第三次修正時，能否在應該移植引進包養網 商標淡化實際，必需聯合我國的現實國情，剖析并衡量利害，以做出恰當的選擇。綜不雅我國的現實情形，與美、日、歐等市場經濟較為發財的國度與地域比擬，我國的馳譽商標，尤其是在國際上馳譽的商標，多少數字并未幾，著名度也遠不上前述國度與地域。依據以後的現實情形，筆者認為，我國立法中不該當引進商標淡化，以便于我國當局對外經濟一起配合交通中實在保護我國公民好處。相反，假如自覺引進商標淡化實際，能夠在兩個方面發生晦氣于我國經濟社會成長的嚴重后果。

其一，假如我國立法中引進商標淡化后，這項軌制重要的感化便在于維護國外的馳譽商標，而對于國際權力人的維護感化并不顯明。假如我國在立法中賜與馳譽商標以反淡化維護，那依據《巴黎條約》和TRIPs協定的“公民待遇準繩”的相干請求，準繩上我國對于這兩年夜國際條約的締約國公民的馳譽商標都應供給反淡包養 化維護。而毫無疑問，比擬我國而言，國外諸多國度與地域的馳譽商標在多少數字與東西的品質上都更具有競爭力，我國立法中的反淡化維護到最后只是為他國的馳譽商標“做了嫁衣”，而這終極也會制約我國國際自有的馳譽商標的成長。筆者認為，自覺在我國立法中引進商標淡化，晦氣于實在保護我國公民的好處，是以是值得商議的。

其二，商標淡化對于馳譽商標的高程度維護，與我國當下的現實國情不相合適。從我國馳譽商標維護的實行來看，良多權力人把馳譽商標看成是一種“永恒的”聲譽，并為了取得一個“馳譽商標”、“有名商標”的稱號不吝重金，他們卻疏忽了馳譽商標的特別維護只是特定案件中的特定維護，從而把大批的時光、精神與金錢放在馳譽商標的稱號而不是供給優質的商品、辦事上，這顯然與商標法的價值尋求是相違反的。而如若再給馳譽商標供給更高程度的反淡化維護，其終極的成果極能夠是進一個步驟激起權力人對馳譽商標稱號的尋求，這終極晦氣于我國市場經濟的成長與工貿易、辦事業的提高。

注釋:

[1]拜見鄧宏光：“中國商標法令古代化的窘境與前途——‘常識產權計謀實行與商標法修正’國際論壇綜述”，載錢峰主編：《中包養 國常識產權審訊研討》，國民法院出書社2009年版，第44、46頁。

[2]馮曉青、楊利華“師父和夫人還沒有點頭，就同意從席家退下來。”等：《常識產權法熱門題目研討》，中國國民公安年夜學出書社2004年版，第435頁。

[3]張耕等：《貿易標志法》，廈門年夜學出書社2006年版，第217頁。

[4]郭禾主編：《商標法教程》，常識產權出書社2004年版，第133頁。

[5]轉引自曾陳明汝：《商標法道理》，中國國民年夜學出書社2003年版，第128頁。

[6]吳漢東主編：《常識產權法學》，北京年夜學出書社2011年版，第319頁。

[7]彭學龍：《商標法的符號學剖析》，法令出書社2007年版，第193頁。

[8]馬寧、楊輝：“商標淡化實際的新轉機：評美國Victoria’s Secret 案”，載《電子常識產權》2004年第2期。

[9]王景亮：“由‘維多利亞的機密’看美國商標反淡化法之詳細利用”，載林曉云主編：《美法律王法公法通信》（第4輯），法令出書社2005年版。

[10]尹西明：“商標淡化侵權組成要件辨析——兼論我國商標淡化侵權的立法完美”，載《河北法學》2006年第2期。

[11]李明德：《美國常識產權法》，法令出書社2003年版，第278頁。

[12]轉引自［美］蘇珊、瑟拉德：“美國聯邦商標反淡化的立法與實行”，張今譯，載《本國法學譯評》1998年第4期。

[13]同注[6]，第255頁。

出處:《法令實用》2013年第8期